La actual denominación del derecho de visita, es el de derecho a una adecuado comunicación ó régimen de comunicación, y en el ámbito jurídico familiar, pero en ocasiones, no alcanza a reflejar todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia.

 

Se establece en el efectivo beneficio del menor; en este sentido el interés superior del niño debe ser entendido en el sentido más amplio, a que se respeten las necesidades del menor conforme a sus requerimientos físicos, mentales, emocionales, educativos, religiosos, etc. y en los aspectos específicos, es un elemento interpretativo para resolver conflictos, en donde se debate la conveniencia de los menores, es así que, esta decisión jurisprudencial, sigue el criterio de no separar a los niños de sus afectos familiares, cimentando con ello el concepto de pertenencia y el principio de continuidad con los lazos afectivos anudados.

 

La Convención de los derechos del Niño, establece que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

 

Por su parte la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, establece que debe garantizarse que la educación familiar incluya el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos.

Otros instrumentos internacionales establecen y garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a ambos el derecho de formar una familia ( la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos: el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos;  la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

De todo ello se desprende que la protección de la familia se encuentra amparada no solo por la Constitución Nacional, sino también por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

 

Reconocido es el derecho a formar una familia y al tratamiento igualitario respecto a facultades y responsabilidades en la crianza de la prole, puede sostenerse que el derecho al adecuado contacto del hijo con el padre que no goza del cuidado personal o la tenencia, tiene virtualidad constitucional.

 

Por el sólo hecho de formar parte de la Constitución, tiene fuerza normativa propia. Esto quiere decir, que el contenido es inmediata y directamente aplicable por su propio imperio porque posee un mínimo contenido esencial que siempre debe hacerse efectivo y que no puede obviarse ni restringirse por ninguna regulación.De ahí, las restricciones que mensurablemente cercenen este derecho de forma tal de quitarle su esencia -su contenido mínimo-, podrían ser susceptibles de ser atacadas como inconstitucionales.

 

La jurisprudencia nacional es pacífica al reconocer que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no tienen carácter absoluto y se ejercen con arreglo a las leyes que los reglamentan; que pueden limitarlos válidamente, siempre que tales restricciones sean razonables y dejen a salvo la sustancia del derecho que se limita; dicha razonabilidad sólo puede evaluarse desde la adecuación al fin que requirió su establecimiento, y siempre que no se incurra en arbitrariedad.

 

Toda regulación sea a través de una ley, de un reglamento o de una sentencia debe contemplar adecuadamente el contenido mínimo esencial del derecho que intente organizar, para verificar si existe exceso o liviandad.

 

Si a un padre sólo se le permite ver a sus hijos una vez por semana, durante un par de horas, el contenido de su derecho de responsabilidad parental o patria potestad se reduce de forma tal, que le quita el sentido original y su contenido mínimo esencial. Pues no puede pretenderse que en el escaso tiempo atribuido, el progenitor pueda desenvolver -o desarrollar- toda su capacidad. En atención a ello, podría entenderse, que una regulación del contacto que no garantice la satisfacción del contenido mínimo esencial del derecho, podría ser revisado por su posible inconstitucionalidad.

 

El régimen de visitas no debe entenderse como una concesión de quien tiene la tenencia, para con el otro.El régimen de visitas es un derecho y obligación para poder continuar con el desarrollo de todo el contenido de la responsabilidad parental.De ahí que tal vez no resulte apropiado continuar con el término "visitas".

 

El padre que no ejerce en forma directa el cuidado personal, o no tiene la tenencia, no es una visita, es el padre, tan padre como el otro al que se le ha otorgado el cuidado personal o tenencia.

Por ello, merece la misma contemplación para que pueda desarrollar toda su vocación parental; al igual que el niño/a lo necesita tanto como al otro para poder crecer en plenitud.

 

Tal vez si los/las jueces al dictar sus sentencias otorgarán mayor tiempo al que no goza de la tenencia, se lo estaría comprometiendo en forma más plena y eficaz al cumplimiento del rol parental.

 

Los hijos necesitan padres comprometidos con su crecimiento, cuidado y educación. Esto difícilmente se logre de aquél al que sólo se le atribuye la posibilidad de verlo una vez a la semana.

 

Por otro lado tampoco resulta justo para el progenitor al que se le ha atribuido la tenencia, que sea él/ella solamente el/la que deba cargar con toda la responsabilidad que significa cuidar y educar a un hijo. Que sea sólo él/ella, quien tenga que colocar límites, inculcar pautas de conducta, hábitos de aseo y estudio, quien sea el/la que siempre deba alimentar al niño, etc., mientras que el otro sólo se ocupa de unas horas de distendido esparcimiento durante el fin de semana o algún fin de semana.

 

En muchos divorcios por presentación conjunta,  dentro de los convenios que suscriben las partes,  suele verse la fórmula : "se conviene la tenencia de los hijos menores a favor de la madre, y un amplio régimen de visitas para el padre".

 

Sin embargo parece no repararse adecuadamente en el término utilizado, ya que "amplio" no significa flexible , sino extenso.

 

Lo que generalmente se pretende acordar, es que el régimen de visitas no será pautado en forma estricta y que será elástico.

 

Dentro de la óptica ensayada, nada se avanza con que el régimen de visitas se paute flexible si la extensión sigue siendo pobre, ya que sin importar qué día/s se desarrolle la "visita" si la misma consiste en unas pocas horas semanales, el verdadero contenido de adecuado contacto seguirá ausente de la vida del menor.

 

Tal vez deba contemplarse la necesidad de la distribución más equitativa de los tiempos en que los niños puedan estar con cada uno de sus padres. Ello se lograría, imponiéndole a ambos progenitores el desarrollo de actividades que hagan tanto al cuidado como al esparcimiento del niño. Sin duda esto debe ser cuidadosamente investigado por el/la juez en cada caso concreto, dependiendo de las circunstancias y particularidades de cada situación. Ya que encontramos casos donde madres que deben salir a trabajar durante jornadas agotadoras, tienen que dejar a su hijo al cuidado de terceras personas o instituciones, por el solo hecho que le han otorgado el cuidado personal o la tenencia y/o han dispuesto un régimen de visitas a favor del otro progenitor sumamente restringido; cuando existe un padre que tal vez tenga más tiempo para atender al menor, ya sea por un mejor posicionamiento en el mercado laboral, o por su exclusión de él, pero sin embargo no puede desempeñar su rol de padre porque la legislación impone como valor social, el protagonismo de la maternidad, por encima del de la paternidad, sin importar qué sea lo más adecuado para el niño.

 

Debe borrarse de una vez para siempre el imaginario social de "la batalla por los chicos".

 

Diariamente observamos en los Tribunales disputas enervadas por la tenencia o el régimen de vistas de los hijos, donde se festeja como un triunfo deportivo si el Juzgado falla por una comunicación de una vez por semana o quincenal.

 

Los padres no logran entender que los niños no son motines de guerra, y que cundo se restringe la comunicación, los más perjudicados (no los únicos) son los hijos.

 

REGIMEN DE VISITAS DE LACTANTES

 

La edad de la criatura nada tiene que ver con la extensión del régimen de visitas. Aún siendo bebé, el padre que no tenga la tenencia debe gozar de un amplio contacto con la criatura.

Debe asumir el rol de padre en forma activa. Tan activa como si estuviera conviviendo con la madre de la criatura.

Debería cambiar pañales y debe preparar mamaderas. El hijo tiene que ser atendido por su papá como si estuvieran conviviendo con su mamá. Aunque el papá no sea tan hábil como la mamá, ese es su padre; al que también se le deberá permitir aprender a desempeñar su rol si fuera necesario, como sucede en los caso en los que no media separación.

La edad de la criatura no puede ser un pretexto para coartar la extensión de la comunicación entre padres e hijos. Al contrario, tal vez por la corta edad, es cuando necesite mayor presencia de ambos.

No puede sostenerse seriamente que porque la criatura tenga pocos meses de vida, el padre sólo la pueda ver un par de horas semanales, y menos aún que esta comunicación se lleve a cabo bajo la "supervisión de una Asistente Social".

 

Los regímenes de visitas supervisados sólo deben dejarse reservados para casos puntuales y extremos y no utilizarse para que se evalúe cómo el papá se desempeña con su hijo/a bebé; ya que esto desnaturaliza la comunicación familiar, dado que en los casos donde no media divorcio o separación no existe un tercero ajeno al entorno que esté calificando el comportamiento de los padres con sus hijos.

 

Es por eso que debe impulsarse desde el rol de abogado y los jueces en las  sentencias judiciales un rol más activo de ambos padres en la crianza de sus hijos, distribuyendo equitativamente los roles, desmitificando las relaciones de poder de la sociedad y en la familia, comprometiendo a todos a desempeñarse activa e íntegramente en el desarrollo integral de todos los miembros del grupo familiar.

 

Nuestros hijos y nosotros merecemos una comunidad basada en la equidad, donde cada uno podamos desarrollar todas nuestras capacidades de ser, amar, pensar , hacer, sin importar si usamos polleras o pantalones, sin importar quien deba lavar los platos.

 

 

               Estudio Jurídico Dikè & Asociados - Abogados La Plata               Calle 57 nº 1343 e/ 21 y 22 

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