En las últimas décadas la familia ha ido cambiando, no sólo su forma y contenido, sino también su significación para la sociedad.

El rol de la mujer en la familia y el rol de la familia misma, están experimentando lo que se percibe como cambios sin precedentes en las formas de familia, la construcción de los vínculos afectivos y las cuestiones de género.

La familia es un sistema cuyos miembros tienen funciones interconectadas e interdependientes, están unidos por lealtades visibles e invisibles y por necesidades y compromisos mutuos; de manera tal que lo que cualquiera de sus integrantes haga o deje de hacer provoca un impacto multidireccional.

En la familia intacta ambos progenitores cuidan de los hijos, pero suele ocurrir que cuando los padres se separan, uno es el tenedor de los hijos y tiene una familia incompleta y es doblemente responsable, y el otro, visitante, sin familia, se convierte en un extraño pagador.

El régimen de visitas desestabiliza la dinámica interaccional entre padres e hijos, desarticulando la cotidianeidad.

Frente a las rupturas de pareja, y el notable aumento de la conflictividad que ella conlleva para la familia en proceso de separación, se impone, implementar un adecuado sistema de protección que les garantice las condiciones necesarias para su desarrollo, como así para alcanzar un trato amplio y fluido de los hijos con ambos padres, no obstante la falta de vida en común.

El Código Civil y Comercial, reemplazó el término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental.”

La expresión “patria potestad” representaba a una sociedad con un modelo de familia patriarcal típico, que se ha reemplazado hoy por el asociativo, de corte igualitario. Esto ha dado lugar a que se cambie la terminología en el nuevo Código Civil y Comercial reemplazando la expresión, a la luz de de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061.

Así como, el término “tenencia”, generó rechazos en cuanto se traduce en “ocupación y posesión actual y corporal de algo”, nada más reñido con el concepto actual del niño como sujeto de derecho. Por esta razón, se utilizan el concepto de “cuidado del hijo” o “residencia habitual del hijo”.
De igual forma, hablar del “derecho de visitas” desmerece el vínculo que debe existir entre padres e hijos. Esta expresión ha sido reemplazada por el de “el derecho de comunicación”.

Los niños no deben ser considerados objeto de protección, sino sujetos de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo.

Así la responsabilidad parental se entiende como una función y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos y deben asistirlo en la incorporación de competencias propias de las distintas etapas de desarrollo.

En cuanto a su extensión, la responsabilidad parental es ejercida por los padres mientras el hijo sea menor de edad y no se haya emancipado. Debemos recordar que a partir de la Ley 26.579, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.

LA TITULARIDAD Y EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Mientras que la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores,  tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquéllos; es decir refiere al actuar de los deberes-derechos de los padres tanto en los actos cotidianos como en las decisiones trascendentes del hijo.

La novedad, que la nueva que se introduce, es el haber consagrado el ejercicio compartido, después del cese de la comunidad de vida, a diferencia del sistema actual que solo contempla el ejercicio conjunto de
la responsabilidad parental cuando los padres conviven.

El régimen del Código Civil, que establece el cuidado unipersonal, no siempre satisface el interés del hijo. El progenitor, convertido en un padre “de fines de semana”, poco a poco se distancia de sus hijos, le cuesta recuperar el lugar que tuvo como padre y en muchas oportunidades, deja de lado paulatinamente, su responsabilidad alimentaria.

 

SISTEMA DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDA PARENTAL CUANDO LOS PROGENITORES NO CONVIVEN

Comúnmente, es la madre la que toma a su cargo el cuidado del hijo, pues a ella se le adjudica, generalmente, la guarda de los hijos, ya sea por acuerdo de los padres o por decisión judicial.

Esta comprensión contradice la idea de participación y colaboración e implica para el hijo una pérdida que
vulnera su derecho a ser cuidado y educado por ambos padres.

El actual sistema legal argentino, que otorga el ejercicio de la responsabilidad parental sólo al padre a quien se le ha conferido “el ciudad personal”, ha sido juzgado por una gran parte de la doctrina nacional como contrario a la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación de los hijos asegurado en diversos tratados de derechos humanos, que en nuestro país tienen rango constitucional (en especial, la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y Convención de los Derechos del Niño.

Por lo tanto, se propició, por parte de los autores, una reforma que mantenga el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a la falta de vida en común, separación o divorcio de los padres. Ello, sin perjuicio de que por voluntad de los padres o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a sólo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribución de tareas.

 

El actual  ejercicio de la responsabilidad compartida en el Código Civil y Comercial.

Este proceso de apoyo al ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio se consuma con la reforma del Código Civil y Comercial por cuanto establece que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde también a ambos progenitores.

A su vez, que se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones  o que medie expresa oposición del otro.

Si ha cesado la convivencia, y corresponde el ejercicio por los dos, la ley reformada prevé que por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecer distintas modalidades de ejercicio de la responsabilidad parental.

Se consagra, entonces, el principio del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o dual, cuando no existe convivencia de los progenitores o ha operado la finalización de esa convivencia.

La atribución de ejercicio a uno solo de los progenitores es excepcional, en la hipótesis de cese de convivencia.
Se ha observado, con frecuencia, que el niño o adolescente se desvincula paulatinamente de una de las figuras parentales, generalmente el padre, con lo cual se lesiona su proceso de crecimiento y humanización que requiere su identificación con ambos progenitores. El hombre se siente marginado de la familia y comienza a desentenderse de su hijo y a retacear su deber asistencial.

La madre, que asume el gobierno de los hijos, padece, a menudo, tensiones psíquicas originadas en la sobrecarga de tareas y su exclusiva responsabilidad en la formación del niño o adolescente.

De esta manera, pierde eficacia la responsabilidad alimentaria garantizada en la Convención de los Derechos del Niño, dañándose el bienestar del niño o adolescente.

Así el ejercicio de la responsabilidad compartida, asume el valor de un compromiso de los dos padres y simboliza el respeto igualitario de la función materna y paterna.

La responsabilidad parental conjunta, contribuye con su sola expresión, a que ninguno de los progenitores se sienta apartado o excluido.

 

La regla es el cuidado personal de los hijos por ambos progenitores, la excepción  el cuidado unilateral.

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A pedido de los progenitores, de uno de ellos, o de oficio, el Juez otorgará, como primera alternativa, el cuidado compartido de los hijos a ambos progenitores.

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Por ello distinguimos dos modalidades:

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Cuidado personal alternado o indistinto
La premisa principal de una separación es considerar que los hijos no deben ni necesitan separase de los padres.

La separación es de la pareja y no de los hijos. Si separación es pérdida, la guarda compartida es “beneficio”. Esta es la nueva concepción de la separación de parejas .

Teniendo en consideración lo precedentemente expuesto, se establece las distintas clases del cuidado personal de los hijos: cuando los progenitores no conviven, pudiendo ser asumido por un progenitor o por ambos.

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Dentro de este l cuidado personal compartido, se distinguen:
Alternado: el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.
Indistinto: el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado, con independencia del lugar donde el niño reside.

En el Código Civil y Comercial se orienta al juez a considerar como regla la custodia compartida bajo la modalidad indistinta ya que cuando los padres han interrumpido la vida en común esta opción puede ser la que más respete el interés superior para mantener estrechamente el vínculo con ambos padres estimulándolos a proveer a sus necesidades.

De esta forma se favorece la obligación económica dual, la reducción del alejamiento parental, la disminución de la sobrecarga de la madre y posibilitan la diferenciación entre conyugalidad y parentalidad.

 

La lógica de la participación, sostiene el principio igualitario entre el hombre y la mujer para realizar sus proyectos de vida.

 

Además, se concilia con los cambios que se han producido en los roles establecidos en función del sexo. Existe un reconocimiento de la figura del padre en la socialización de los hijos. La posición del niño frente a este reconocimiento de igualdad entre sus padres ha ido apareciendo en las decisiones judiciales, las que cada vez más frecuentemente establecen que es un derecho del niño mantener contacto con ambos progenitores.

 

La Convención de los Derechos del Niño, sostiene que se respetará el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuera contrario al interés superior del niño.

 

La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada respecto a la crianza y educación de los hijos,  en la Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos.

 

En mérito a los artículos citados el Código Civil y Comercial, se derogó la preferencia materna para la tenencia de los hijos menores de 5 años, por ser violatoria del principio de igualdad, contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida e incompatible con la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario.
 

El sistema así previsto, establece que los progenitores pueden acordar otro sistema o incluso éste puede ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del hijo.

Crea un clima donde el niño siente que no pierde a ninguno de sus progenitores, se ahuyenta el fantasma del abandono. Existe un mayor compromiso asistencial. El alejamiento paterno filial con visitas esporádicas y deserción alimentaria, son síntomas de un sistema perturbado que daña al hijo.

El Código Civil y Comercial señala que en el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión del hijo; el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

Otra inclusión valiosa de la nueva legislación, cuando establece el deber de informar recíproco que recae en ambos progenitores fortalece la comunicación continua entre ambos con el fin de velar por la persona y bienes del hijo. Además, entiendo que esta referencia expresa dos cuestiones tan trascendentes para el hijo como son la educación y la salud, que hacen al contenido de los derechos humanos personalísimos y se vincula de manera directa con el espacio de actuación que los progenitores tienen respecto de estos últimos y que dependerá de las competencias con que cuente el hijo (principio de autonomía progresiva).

 

Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor, que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles, discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición”.
 

Plan de coparentalidad

Las nuevas normas respetan la libertad de los padres a quienes estimula a elaborar un “plan de parentalidad” para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no convivencia.

Así, el art 655 del Código Civil y Comercial,  especifica que los progenitores pueden presentar (no es obligatorio) un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:

a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;

b) responsabilidades que cada uno asume;

c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;

d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.

 

El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo, en sus diferentes etapas.

Los progenitores deben procurar la participación del hijo en dicho plan. Los magistrados deben tener la libertad de adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del niño en cada caso, lo cual no impide que la edad del niño se considere un elemento relevante.

La convalidación del acuerdo al que los padres han arribado se sustenta en el entendimiento de que los progenitores son quienes están, en principio, en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen que convienen y conocen que es lo más beneficioso para sus hijos.

De esta forma aquel divorcio que pone fin solo a la relación conyugal, y por el cual  ya no serán esposos, pero aún siguen siendo los padres de sus hijos y esto es así porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia.

La familia se transforma pero no se rompe y los niños necesitan relaciones continuadas y significativas con ambos padres.

Igualmente la actual legislación, otorga la posibilidad de que en el interés del niño y por razones justificadas se pueda delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente o tercero, por tiempo determinado y mediante homologación judicial.

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